Ny ferielov: Kompensation for mistet provision under ferie

Højesteret har i en ny afgørelse taget stilling til, hvordan kompensationen skal beregnes, når en lønmodtager har krav på kompensation for provision, som mistes som følge af ferieafholdelse.  Det blev fastslået, at kompensationen skal udgøre 12,5 % af den provision, der er indtjent i optjeningsåret. Med den nye ferielov siger vi imidlertid farvel til begrebet ”optjeningsåret”, og 2018 bliver det sidste normale optjeningsår. Spørgsmålet er derfor, hvordan kompensationen skal beregnes, når den nye ferielov træder i kraft?

Aflønnes en medarbejder med en fast grundløn og en ikke ubetydelig provision, kan medarbejderen efter ferieloven have krav på kompensation for den provision, der mistes som følge af ferieafholdelse. Ferieloven giver ikke svar på, hvordan kompensationen skal beregnes, men det er nu endeligt fastslået af Højesteret.

Sø- og Handelsretten har tidligere taget stilling til, hvornår en provisionslønnet medarbejder kan antages at have mistet provision som følge af ferieafholdelse. Der er 2 betingelser, der skal være opfyldt. For det første skal provisionen udgøre ”en ikke ubetydelig del af lønnen”. Denne betingelse vækker sjældent anledning til tvivl, da der næppe skal meget til for at betingelsen er opfyldt. For det andet skal provisionen mistes ”som følge af ferieafholdelse”. Her lægges bl.a. vægt på, om det er nødvendigt at være fysisk til stede på arbejdspladsen for at opnå provision eks. hvis salgsprocessen foregår fysisk i en forretning, hvor salget afhænger af medarbejderens egen indsats og kontakt til kunden. Er betingelsen opfyldt, skal der både betales løn under ferie (grundlønnen), 1 % ferietillæg plus kompensation for mistet provision

Hvis der under den provisionslønnedes ferie derimod indgår provision af indirekte ordrer, eller arbejdet kan tilrettelægges på en måde, så ferieafholdelsen ikke påvirker størrelsen af den samlede indtægt, vil den provisionslønnede kun have krav på løn under ferie + 1 % i ferietillæg.

Sagen kort

Parterne var for Højesteret enige om, at den provisionslønnede medarbejder havde krav på kompensation for mistet provision, men der var uenighed om, hvordan kompensationen skulle beregnes. Medarbejderen gjorde gældende, at kompensationen skulle opgøres på baggrund af det gennemsnitlige honorar i de forudgående tre måneder med korrektion for fravær. Medarbejderen argumenterede med, at ferieloven netop ikke foreskriver, hvordan kompensationen skal beregnes, hvorfor det måtte være muligt, at anvende en anden beregningsmetode. Kravet var derfor opgjort til, hvad medarbejderen ville have optjent, hvis medarbejderen ikke havde afholdt ferie. Der blev henvist til princippet i funktionærlovens § 9, stk. 3 om provisionslønnede medarbejderes løn under sygdom, hvor provisionen opgøres efter en konkret referenceperiode.

Højesterets dom

Højesteret fastslog, at kompensationen til medarbejderen skulle beregnes som 12,5 % af provisionen optjent i det forudgående optjeningsår, og at funktionærlovens § 9, stk. 3 om beregning af løn under sygdom mv. for provisionslønnede funktionærer ikke kunne føre til et andet resultat.

Hvordan skal der kompenseres for mistet provision efter den nye ferielov?

De nugældende regler i ferielovens § 23 om provisionslønnedes ret til feriebetaling videreføres i den nye ferielov, som træder i kraft den 1. september 2020. Bestemmelsen findes i den nye lovs § 17 stk. 1,  2. punktum, om løn under ferie som lyder:

”For provisionsløn har lønmodtageren under ferien krav på en kompensation for den provision, der mistes som følge af ferieafholdelsen”.

I forarbejderne til den nye ferielov fremgår det, at der ikke tilsigtes ændringer i forhold til den gældende praksis vedrørende provision. Vurderingen af, hvornår en provisionslønnet har krav på kompensation som følge af ferieafholdelse vil derfor være den samme, når den nye ferielov træder i kraft.

Men den nye ferielov giver altså heller ingen vejledning til, hvordan kompensationen skal beregnes. Det fremgår imidlertid af forarbejderne, at hvis en lønmodtager har ret til kompensation, vil den pågældende under ferieafholdelse have krav på både den faste løn og feriegodtgørelse 12,5 % af provisionen i ferieåret.

Det må formodes, at der menes det løbende/igangværende ferieår, og ikke det forudgående ferieår, da den nye ferielov jo netop indfører et samtidighedssystem. Det skaber imidlertid et problem, da man jo ikke forud for ferien kender den samlede provision i ferieåret.

Det er formentlig en lapsus, at den nye ferielov ikke giver anvisning på, hvordan kompensationen skal beregnes forud for ferieafholdelsen, når man af gode grunde først kender den samlede provision ved udløbet af ferieåret. Lovgiver kunne have valgt samme metode, som er fastsat for beregning af feriegodtgørelse af forskudsferie, hvor man heller ikke kender den løn, feriegodtgørelsen skal beregnes af ved ferieafholdelsen. Her har lovgiver valgt at feriegodtgørelsen skal beregnes af lønnen i de sidste 4 uger før forskudsferien. På samme måde kunne det være bestemt, at kompensationen for mistet provision skulle beregnes af provision optjent 4 uger (eller måske 8 uger) før ferien. Da forarbejderne imidlertid bestemmer, at kompensationen skal beregnes af provisionen i hele ferieåret, (i stedet for det gamle optjeningsår), er det vanskeligt at se, hvordan det i praksis skulle kunne lade sig gøre at beregne en kompensation forud for ferien af et beløb, der først kendes ved ferieårets udløb.

En administrativ enkel mulighed for provisionslønnede med ret til løn under ferie kunne være, at beregne og udbetale kompensationen i slutningen af august lige før ferieårets afslutning, hvor man kender den samlede provision. Problemet ved denne metode er imidlertid, at kompensationen så ikke betales under ferien, men efterfølgende, hvilket muligvis er i strid med ferielovens regler. Da 3 af de 5 ferieuger typisk afholdes om sommeren, vil en udbetaling af kompensation med augustlønnen, nok blive tolereret af de fleste lønmodtagere. Alternativt kan man løbende beregne og indbetale feriegodtgørelse af den optjente provision, som så udbetales som en forholdsmæssig andel af den på ferietidspunktet opsparede feriegodtgørelse. Dette svarer til at grundlønnen behandles efter reglerne om løn under ferie, mens provisionsdelen behandles efter reglerne for feriegodtgørelse.

For så vidt angår medarbejdere, der ikke har krav på løn under ferie, men feriegodtgørelse, er det i den nye ferielovs § 19, stk. 1, 2. pkt. anført:

”For provisionsløn har lønmodtageren under ferien alene krav på feriegodtgørelse af provision svarede til den indtægt, der mistes som følge af ferieafholdelsen.”

Af forarbejderne til denne bestemmelse fremgår, at det svarer til den gældende retstilstand. Derudover er det forklaret, at denne feriegodtgørelse ikke skal beregnes som en fast procent af et beløb, men derimod som et indtægtstab. Hvis en provisionslønnet således ikke har ret til løn under ferie, men derimod feriegodtgørelse, skal der altså ikke beregnes 12,5 % af provisionen i ferieåret, som tilfældet er for provisionslønnede med ret til løn under ferie. Det er ikke nærmere angivet, hvordan indtægtstabet beregnes. Som forarbejderne er formuleret, kan det ikke udelukkes, at man her kan beregne den mistede provision på baggrund af en konkret referenceperiode efter princippet i funktionærlovens § 9, stk. 3.

Og dermed kan det endnu engang blive op til domstolene at anvise, hvordan reglerne om kompensation for mistet provision skal anvendes.

For yderligere oplysninger:

Susanne Ingemann, Associeret Partner
Telefon: +45 6314 1409
Mobil: +45 5179 4737
E-mail: sin@mazanti.dk

Dette nyhedsbrev udgør ikke, og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Mazanti-Andersen Korsø Jensen påtager sig intet ansvar for skade eller tab, der direkte eller indirekte kan henføres til anvendelse af nyhedsbrevet.